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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2017-03 du 1er février 2017

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Le caractère déterminable du prix dans une demande d’agrément de cession d’actions

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En droit des sociétés, l'agrément est l'accord donné, par le truchement de l'organe désigné par les statuts à cet effet, à un associé qui projette de céder des parts sociales ou des actions. Ainsi, la société est en mesure de s’opposer à l’admission de nouveaux associés ou à l’accroissement de la participation d’actionnaires en présence. Présentant des vertus indéniables en faveur du contrôle et de la stabilité de l’actionnariat, ces clauses sont fréquentes en pratique, ce qui en fait une source de contentieux, comme en témoigne l’arrêt du 11 janvier 2017 (Cass. com., 11 janv. 2017, n° 15-13.025).

En l’espèce, le nu-propriétaire et l’usufruitier d’actions d’une société anonyme ont notifié le 23 avril 2014 à la société CDH, conformément à une clause statutaire d’agrément, un projet de cession de leurs actions à un tiers, moyennant un certain prix. Le 3 juin 2014, ils informent la société que ce prix était provisoire, le prix définitif étant à déterminer en application d’une clause de révision convenue entre les cédants et le cessionnaire.

Soutenant que le prix indiqué dans la notification de la demande d’agrément était différent du prix offert par le tiers, la société CDH a assigné le nu-propriétaire et l’usufruitier en annulation de la notification. Déboutée par la Cour d’appel, la société CDH soutient devant la Cour de cassation que seule l’indication dans la notification de l’ensemble des éléments contractuellement retenus dans l’offre de cession pour déterminer ce prix satisfait aux exigences légales. Le demandeur au pourvoi se fonde alors sur l’art. L. 228-24 C. com., en vertu duquel « si une clause d'agrément est stipulée, la demande d'agrément indiquant les nom, prénoms […] et le prix offert, est notifiée à la société ».

Par décision du 11 janvier 2017, non publiée au Bulletin, la chambre commerciale rejette ce pourvoi. D’abord, les juges du droit, exerçant un contrôle léger, approuvent la Cour d’appel d’avoir retenu que « l’agrément port[e] sur la personne du cessionnaire et non sur le prix ». Ensuite, la Haute juridiction observe que le prix se trouvait objectivement déterminable à la date de la cession. En conséquence, la cour confirme la position des juges du fond ayant conclu que « la demande d’agrément satisfaisait à l’exigence légale et statutaire de mention du prix offert ».

puce Une motivation fondée sur la cause de l’agrément

Les clauses d’agrément sont ordinairement présentées comme celles qui visent à organiser ou contrôler la circulation des droits sociaux et les équilibres sociétaires. Elles permettent alors de fermer la société aux tiers indésirables. L’agrément et sa procédure reposent ainsi sur une prise en compte de la personne du cessionnaire.

Pour la cour, les contestations de la société sur la pertinence du prix ne sont pas justifiées, « l’agrément portant sur la personne du cessionnaire et non sur le prix ». A bien y regarder, c’est, semble-t-il, sa cause — innommée, sans surprise notamment en raison de sa disparition par suite de l’ord. du 10 févr. 2016 — qui semble guider la solution. L’agrément trouvant sa motivation dans le consentement donné par la société à la personne du cessionnaire, le prix apparaît alors comme un critère de second plan. La Cour de cassation laisserait-elle entendre que le prix ne devrait constituer un critère d’octroi ou de refus d’agrément ? Toujours est-il que si l’identification du tiers, sur qui la société fonde son agrément, est présentée comme essentielle et donc d’appréciation stricte, les règles de fixation du prix apparaissent en revanche appréciées avec davantage de souplesse par la Cour de cassation.

Toutefois, si cette « hiérarchie » a pu orienter la position de la Cour de cassation, elle ne peut, à elle-seule, la justifier.

puce Une motivation fondée sur le caractère déterminable du prix

La Cour de cassation avait déjà interprété avec une certaine rigueur les dispositions de l’article L. 228-24 C. com. (v. Cass. com., 17 janv. 2012, n° 09-17.212 : l’agrément doit être pur et simple, il ne peut être assorti de conditions). De même, en 2008, la chambre commerciale avait écarté la prorogation conventionnelle du délai imparti pour la réalisation de la cession, dès lors que la voie judiciaire prévue par les textes pour y satisfaire n’était pas respectée (Cass. com., 8 avr. 2008, n° 06-18.362).

Par ces arrêts de 2008 et de 2012, la Cour de cassation envoyait donc un message fort : cette procédure est d’ordre public, et ne peut donc se trouver modulée par ses intervenants. Exception au principe de la libre négociabilité des titres, la procédure d’agrément doit en effet faire l’objet d’une interprétation stricte. Le demandeur au pourvoi espérait alors qu’une lecture rigoureuse du texte pourrait aboutir à satisfaire sa demande.

Ainsi, la société CDH défendait qu’en vertu de l’article L. 228-24 C. com., la procédure commande que « le prix offert » soit notifié à la société. Or en l’espèce, pour la société, la « notification » de la demande d’agrément ne présentait pas « l’ensemble des éléments contractuellement retenus dans l’offre de cession pour déterminer ce prix ». Dit autrement, le prix ne présentait pas le caractère déterminable, au stade de la notification.

La Cour de cassation déplace le débat : pour elle, le caractère déterminable du prix s’apprécie à la date de la cession. Les juges du droit observent en effet que la lettre du 3 juin 2014 (bien que postérieure à la notification de la demande d’agrément) rendait le prix « objectivement déterminable à la date de la cession », de sorte que la notification du 23 avril 2014 satisfaisait à l’exigence légale et statutaire de mention du prix offert. En l’espèce, la lettre du 3 juin 2014 explicitait les modalités de calcul de la révision du prix (fondées sur des données comptables et étrangères à la volonté des parties). Etaient donc remplies les exigences jurisprudentielles en vertu desquelles le prix est déterminable lorsque la fixation du prix à venir échappe en totalité à la volonté des parties, pour ne plus dépendre que d'éléments objectifs.

Afin d’apprécier le positionnement de la Cour de cassation, il importe de revenir sur l’agrément et distinguer avec précaution les différentes étapes de son processus :

La notification de la demande d’agrément : c’est spécifiquement cet élément qui est au centre de la décision du 11 janvier 2017 ;

L’agrément : juridiquement, il s’agit d’un droit potestatif à la main de la société ;

La cession d’actions : il s’agit du contrat synallagmatique dont la réalisation est recherchée par l’associé qui sollicite l’agrément.

S’agissant de la demande d’agrément, la société CDH semble faire reposer son argumentation sur la qualification d’« offre ». C’est ce qui découle du moyen selon lequel « seule l’indication dans la notification de l’ensemble des éléments contractuellement retenus dans l’offre de cession pour déterminer ce prix satisfait aux exigences de la loi ».

La Cour de cassation, ne s’exprimant pas sur cette qualification, paraît pourtant l’écarter. En effet, « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé » (art. 1114 cc, nouv.). L’offre exprimant déjà le consentement de son auteur, il convient qu’elle soit assez précise et complète pour pouvoir être acceptée et ainsi déboucher sur un contrat. De jurisprudence constante, l’offre doit donc comporter un prix déterminable.

Or, en rejetant la demande d’annulation de la notification, alors que la détermination du prix résultait d’un document ultérieur, la Cour de cassation exclut indirectement la qualification d’offre. En effet, l’une des caractéristiques de ce processus de formation du contrat tient à la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Or, l’octroi de l’agrément n’entraîne nullement la vente des titres (de même que l’action interrogatoire en matière de pacte de préférence n’entraîne pas la vente du bien objet de la notification, v. art. 1123 cc, nouv.). Ses effets sont plus restreints : l’agrément se limite à autoriser l’émetteur de la demande d’agrément à contracter avec un tiers (cette opération étant le plus souvent formalisée par un autre instrumentum, par exemple une promesse). En somme, à notre sens, la notification semble appartenir à la classification des actes unilatéraux. Il s’ensuit que, à l’égard de la société, l’exigence d’un prix déterminable à la date de cet acte unilatéral ne pouvait être requise. Ainsi, le caractère objectivement déterminable du prix devait donc s’apprécier à la date de la cession, étant précisé que la procédure légale de détermination du prix par voie d’expertise judiciaire (art. 1843-4 cc) favorisera cette exigence, en cas de contestation.

Marine Michineau
Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La défense

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