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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2017-07 du 26 avril 2017

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Preuve du manquement d’initié :
la méthode du faisceau d’indices à nouveau appliquée par la Commission des sanctions de l’AMF

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La preuve par le faisceau d’indices en matière de manquement d’initié a trouvé sa méthode depuis l’intervention de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 1er juin 2010, n° 09-14.684) et les enseignements du Conseil d’Etat (CE, 24 avr. 2012, n° 338786 et CE, 6 avr. 2016, n° 374224).

La nature incorporelle de l’information privilégiée complique inévitablement la tâche de l’autorité de poursuites sur laquelle pèse la charge de la preuve matérielle du manquement. Une nouvelle décision, rendue le 19 avril 2017 par la Commission des sanctions de l’AMF, invite à revenir sur cette méthode (AMF, Comm. sanct., déc. n° 17-03, 19 avr. 2017).

Deux protagonistes se trouvent au cœur de cette décision. Ayant constaté des opérations suspectes sur les titres de deux sociétés, l’AMF a décidé d’ouvrir une enquête sur les périodes concernées. Dans le cadre de cette enquête, il est d’abord reproché à M. A., en qualité de directeur financier et membre du comité exécutif de la société Korian, d’avoir manqué à son obligation d’abstention de communication de deux informations privilégiées. Il est ensuite reproché à M. D. d’avoir manqué à son obligation d’abstention d’utilisation de ces informations. La première information privilégiée portait sur l’absorption par la société Korian de Medica sous la forme d’une offre publique d’échange amicale (courant 2013). La seconde information privilégiée portait sur la stratégie et les modalités d’acquisition de titres de la société Curanum par Korian sur le marché (courant 2014).

A l’issue de l’enquête, la Commission des sanctions prononce, à l’encontre de MM A. et D., des sanctions pécuniaires respectivement égales à 200.000 € et 450.000 €.

Cette décision invite à revenir sur l’articulation de la méthode du faisceau d’indices avec le principe de la présomption d’innocence. En effet, à l’égard des deux opérations sur lesquelles portaient les informations privilégiées, et ce conformément à la pratique admise de longue date, la commission rappelle que :

« à défaut de preuves directes, la détention, la communication et l’utilisation de l’information privilégiée peuvent être établies par un faisceau d’indices graves, précis et concordants ».

puce Articulation de la méthode du faisceau d’indices avec la présomption d’innocence

La COB puis l’AMF ont développé, à l’instar de l’Autorité de la concurrence pour les ententes illicites, la méthode du faisceau d’indices, pour ne pas rendre impossible la preuve du manquement d’initié incombant à l’autorité de marché, en particulier en cas de détention de l’information par un initié tertiaire. L’objectif poursuivi est alors de pallier l’absence de preuve directe.

Dans un arrêt de 2012 (statuant sur renvoi après décision de la Cour de cassation, v. supra), la Cour d’appel de Paris avait fixé les limites de cette méthode, afin d’éviter toute dérive susceptible d’altérer le principe de la présomption d’innocence (CA Paris, 21 juin 2012, n° 2011/08965).

La CA admit la méthode du faisceau d’indices, mais sous réserve que le rapprochement des indices les établisse sans équivoque. Singulièrement, dans la décision de 2012, le requérant évoquait une explication alternative, de sorte que le rapprochement des indices retenu par la Commission des sanctions ne suffisait pas à parvenir à la conclusion que « seule la détention de l’information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles la personne mise en cause a procédé ».

Si la méthode du faisceau d’indices vient heurter le principe de la présomption d’innocence (en vertu duquel le doute doit profiter à l’accusé), elle présente toutefois l’intérêt de concilier la nécessité d’une répression effective des opérations d’initiés et la protection des droits procéduraux de la personne poursuivie.

Ainsi, au moins s’agissant du premier grief, la sanction de MM. A. et D. paraissait difficilement contournable dès lors que les personnes mises en cause semblaient n’apporter aucun élément tangible pour prouver :

que M. D. était parvenu à accéder à l’information, sans passer par l’intermédiaire de M. A ;

que M. D. avait pu passer les ordres litigieux sur un autre fondement que l’information privilégiée (dans l’arrêt dela CA de Paris, rendu en 2012 sur renvoi après cassation, l’intéressé avait défendu avec succès que plusieurs articles financiers recommandaient à l’achat le titre considéré, rapportant ainsi une explication alternative, de sorte que la détention de l’information privilégiée ne pouvait, « seule », expliquer les opérations en cause).

En outre, si la Commission des sanctions ne rapporte pas de preuve directe de la communication (par M. A.) et de l’utilisation (par M. D.) de l’information privilégiée, le contenu des conversations téléphoniques entretenues entre ce dernier et son gestionnaire de compte laisse peu de place au doute ; M. D. semblait connaître l’imminence de l’OPE sur Medica avant qu’elle ne soit rendue publique.

Un point toutefois nous semble d’appréciation délicate : M. A. aurait-il ouvertement informé M. D. de l’opération projetée ou M. D. a-t-il déduit cette information du comportement de M. A., en l’espèce son indisponibilité liée à la surcharge de travail causée par l’opération (auquel cas il n’y aurait pas coïncidence entre l’information qualifiée de « précise » par la Commission des sanctions et l’information effectivement transmise à M. D.). Or, la question semble essentielle pour apprécier la sanction prononcée à l’encontre de M. A.

puce L’exigence du caractère non équivoque du faisceau d’indices

De l’arrêt précité, rendu par la Cour d’appel de Paris le 21 juin 2012, on avait pu tirer l’enseignement suivant : la détention de l’information privilégiée ne peut être établie que par la réunion de plusieurs indices. Le faisceau d’indices concordants suppose donc une pluralité d’indices.

Trois critères sont traditionnellement retenus pour établir cette preuve :

l’existence d’un circuit de transmission de l’information privilégiée,

le caractère atypique de la transaction

les explications fournies par la personne mise en cause de nature à justifier la réalisation de la transaction, autrement qu’en raison de la détention d’une information privilégiée.

S’agissant du premier grief (manquement d’initié sur le titre Medica), la Commission des sanctions s’appuie sur le faisceau d’indices suivant :

Existence de contacts précédents les transactions litigieuses ;

Contenu des entretiens téléphoniques de M. D. avec son gestionnaire de compte ;

Caractère atypique des transactions de M. D. : le caractère atypique du comportement de M. D. est tiré de l’importance et de la courte durée des investissements litigieux, par rapport à ses habitudes d’investissement.

En revanche, s’agissant du second grief (manquement d’initié sur le titre Curanum), le faisceau d’indices sur lequel la Commission des sanctions fonde sa décision laisse davantage perplexe :

Existence d’un circuit plausible de transmission de l’information privilégiée : la Commission des sanctions renvoie au premier grief (titre Medica), énonçant que « si ces éléments [indice de circuit de transmission à l’occasion des opérations sur le titre Medica] ne suffisent pas à eux seuls à établir la détention de l’information privilégiée par M. D. [dans le cadre des opérations sur le titre Curanum], il en résulte néanmoins un circuit plausible de transmission de cette information qu’il convient de prendre en compte ». Ici, pour la première fois à notre connaissance, se pose la question de savoir si la preuve d’un manquement considéré peut se trouver corroborer par un faisceau d’indices portant sur un autre manquement ;

Contenu des entretiens téléphoniques de M. D. avec son gestionnaire de compte : par comparaison avec le premier grief, à nouveau, le faisceau d’indices perd en vigueur, il semble fragilisé, la Commission des sanctions concluant que ces propos « constituent un indice sérieux de ce qu’il savait pouvoir » vendre les titres ;

Concomitance des interventions de MM. A. et D. sur le titre Curanum : de nouveau, la Commission des sanctions semble concéder que cette concomitance « n’est pas suffisante pour caractériser une stratégie commune », mais conclut qu’ « elle constitue cependant un indice supplémentaire de ce que le premier a communiqué au second l’information privilégiée » ;

Caractère atypique des achats de M. D. : l’indice pourrait être affaibli par un communiqué (antérieur aux ordres d’achats litigieux), par lequel la société Curanum a informé le public que la société Korian entendait mettre en œuvre une procédure de retrait avec fusion-absorption préalable.

Si la méthode du faisceau d’indices permet d’assurer une répression efficace des manquements d’initié, encore faut-il ne pas perdre de vue que cet instrument, heurtant le principe de la présomption d’innocence, fait l’objet d’un strict contrôle en appel. Singulièrement, s’agissant du second manquement (et en particulier en raison du renvoi opéré au précédent grief pour corroborer l’indice du circuit de transmission de l’information, de même que l’aveu du caractère seulement « plausible » de ce circuit), le caractère non équivoque du faisceau d’indices n’emporte pas conviction.


Marine Michineau
Maître de conférences Université Paris 10

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